本报记者屈丽丽北京报道
在《反垄断法》修订将中国的企业合规经营带入一个新阶段后，企业如何规避自身经营行为中所面临的法律风险，就成为了一个十分现实的问题。
对于这一问题，《中国经营报》记者专访了资深反垄断实践专家、年利达律师事务所合伙人周越律师，需要说明的是，在年利达律所工作之前，周越律师曾在中国商务部工作长达8年之久，参与过很多公平贸易调查和相关法规规章的起草工作，这样的经历，让她可以从政府与市场、国内与国际、监管与合规等多个维度客观分析上述问题。
主动审查和竞争政策的基础性地位
《中国经营报》：众所周知，我国的反垄断监管力量相比欧美国家人数并没有太大的规模，如何保证主动审查能够比较到位？
周越：在反垄断立法过程中强调反垄断监管部门的主动审查，对于将来执法资源的配置会起到很好的引导作用。
当然，如果所有问题都要靠执法机构主动去发现，确实是有难度的，但由于我们还有社会的监督，比如公众的监督、媒体的监督、其他经营者的监督，这样，如果有问题线索向执法机构进行反映，那么执法机构就可以结合立法明确的主动审查的宗旨，对问题收购进行关注或审查，从而形成一个良性的执法趋势。
相信随着《反垄断法》的普及性越来越高，执法机构也将会获得更多的线索。
《中国经营报》：“反垄断法修正草案”提出国家强化竞争政策的基础性地位，我们知道，竞争本身虽然属于微观经济行为，竞争政策却是国家宏观调控经济的重要方面，而此前国家曾提出“市场对资源配置起基础性作用”，那么，能否请你谈一谈，未来的竞争政策对要素市场的分配会产生哪些重要影响？
周越：我个人认为，无论是竞争政策的基础性地位也好，还是市场对资源配置起基础性作用也好，说到底，就是要尽量保证一个公平竞争的环境。由此，不管是行政方面的干预，还是大的经营者利用资本力量或者是市场力量的干预，都有可能对竞争进行干扰和扭曲。所以回归竞争政策的基础地位，我认为应该直接指向问题的本质，即到底什么样的资源配置的机制是更为有效的，答案是应该通过公平的市场竞争环境，通过市场来配置是更为有效的，两者其实是很有效的衔接。
数据经济带来的制度建构和“相关市场”界定问题
《中国经营报》：改革开放40年来，土地、劳动力都曾经扮演过重要的生产要素并在竞争中发挥了重要作用，如今，数据成为第五大生产要素，能否具体谈谈竞争政策可能对数据市场分配的影响，以及有可能建构的相关制度？
周越：这是一个非常重要的话题，也是国内反垄断执法的新领域，而且未来会有不断的发展。从竞争法的角度来看，与数据相关的几个重要问题就是它的可获得性，数据如何公平有效地使用，以及避免滥用数据的行为。
这里有两个方面的内涵，一是要能够公平地提供给其他人使用，不能把数据作为一个限制其他人发展的要素。二是它又涉及个人信息保护的问题。对于占有数据的一方，比如一些超大型平台经营者，它们在获得数据之后，在什么样的情况下可以提供给其他的经营者来使用，以及满足什么样的条件来提供给经营者使用，都有待制度的进一步建构。
结合数据安全和个人隐私保护方面的法律法规，接下来重点关注的问题会包括：哪些数据使用行为可能构成滥用数据？ 在收集和使用数据的过程当中，对于提供数据方应该有哪些必要的保护，包括收集和使用数据方式，会不会形成过度收集，会不会通过个人信息、个人数据的不当使用，反而对消费者产生一些具有剥削效应的行为，例如大数据杀熟等。
在制度建构方面，国际上目前广泛讨论的互联互通问题中，有一个数据可移动性的问题，主要是避免所谓的网络效应越来越强。此外还有避免数据滥用的制度，主要是对数据使用过程中反竞争行为的规制。
目前，在我国的立法体系中，我们已经有《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》，这些法律从不同的立法边界和立法角度对数据的使用行为进行了规范，由于各有侧重，在执行时需要高度的配合。竞争法也有自己关注的角度和重点领域，比如数据安全，或个人信息保护等内容可能是由相关法律直接规定，而竞争法可能是对那些有支配地位的经营者的行为进行规制，来避免对于数据的滥用行为，这里会有一个政策性的配合。
《中国经营报》：13年前，《反垄断法》颁布实施时，很多反垄断行为针对的还是传统的大企业，在确定企业的市场支配地位和相关市场时，与企业的收入利润指标有密切关系，但现在很多企业没有盈利就能上市，它们更大的影响力在于其拥有的数据和流量，这同样是一种市场的掌控力。当数据变得越来越重要的时候，对这类企业的市场优势如何确定？ 如何确定“相关市场”？
周越：的确，我们注意到修正草案增加了“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”，这反映了修法对当前经济发展过程中新现象、新问题的回应。同时数字经济的飞速发展，也确实对“市场支配地位”和“相关市场”等《反垄断法》关键概念的界定带来了难度，增加了复杂性。
从《反垄断法》的角度来看，我们有两个法律概念，一个是相关市场，一个是市场支配地位，或市场力量。简单说，相关市场指的是评价企业在哪个范围内有没有市场力量，所以要先框定一个范围。所以，我们不会说哪个企业是垄断企业，而是说哪个企业在哪个领域哪个市场有垄断地位，就是从其圈定的范围来说的。
对于市场力量或者市场支配地位的衡量问题，传统企业更常见的是用销售额或销售数量来计算市场份额，在数字经济时代，可能我们要更多地看其他的要素，包括我们现在用的比较多的“数据的力量”，比如说活跃用户数、用户使用时长等，当然还要看企业具体涉及的领域，可能还会多一些其他的评价维度。
在社交网络服务领域，像活跃用户数和用户使用时长是衡量企业市场力量的两个重要的指标。可以想见，当企业的用户数越多，时长越长的时候，其所能积攒的数据也会更多，而这些数据背后所形成的“关系链”，就会形成强大而隐形的市场“掌控力”，所以，这也成为《反垄断法》在修订过程中关注的一个重点。
《中国经营报》：对平台经营者是否具有市场支配地位的评估，是不是要比对传统企业的评估困难很多？
周越：是这样，特别是平台往往拥有多重性和多边性的特点，一个平台通常有很多功能，不只做一个业务，这样它就不是只涉及一边的用户，可能既有企业用户又有个人消费者，既有大开发者、第三方的小开发者，还会有广告主等，有不同的人在这个平台上交易，所以平台方面的市场界定需要更多的经济学分析和更多的思考，不像传统领域那么一目了然。
企业反垄断合规需提上战略高度
《中国经营报》：更多的评价维度，不仅对执法者来说可能会变得比较复杂，从企业合规的角度来看，是不是也会比较复杂？ 比如平台参与这么多领域，很多时候又是跨界经营，同时又有着市场窗口和市场机会的问题，很多企业会在做大的驱动下“蒙眼狂奔”，先把数据量做上去再说。在某个时点，企业的市场力量可能已经涉及市场垄断的程度了，这时企业如何把握自己的发展边界，如何规制自己的行为？
周越：这确实是一个很好也很重要的问题。在更为复杂的领域，企业如何做好反垄断的自我合规评估，是很多企业在这个时代面临的一个不容回避的重要挑战。企业要想更好地应对这一挑战，我认为可以从以下几个维度进行关注：
首先，国家反垄断局和各地的市场监管部门都出台了不少合规指引，现在我们也有平台经济方面的反垄断指南，给企业提供了一些自己做合规评估的参考。
其次，企业一定要密切关注执法的最新发展，特别是在数字经济领域，国内不断有新的案例出现，可以关注这些案例的司法方向。
再次，企业不仅要关注国内反垄断实践的发展，还应关注全球反垄断实践的发展。因为各个国家的法律虽然会有很大的不同，但竞争法领域却是走在国际化的最前沿，在大的原则上或者执法趋势上，全球各主要执法机构往往会走向共同潮流或共同的趋势。对企业而言，战略的制定不是着眼一年两年，需要更具有前瞻性，所以关注全球反垄断实践的发展，对企业的长期战略是非常重要的。
此外，需要强调的是，合规不能停留在表面的分析，人们有时会基于朴素的道德判断来评价一件事情是不是合法，但这种评价在反垄断领域特别是在滥用市场支配地位方面，往往不太好用。因为巩固和获取更大的市场份额，击退竞争对手，在大企业认为是理所当然想做的事情，然而恰恰是法律要额外关注的事情。这也是企业在合规中需要注意的问题。
因为反垄断有专业的角度，企业在必要的时候需要请专业的人士，比如经济学家或律师来帮助企业的业务做出合理的评估，以确定本企业在相关市场中的地位，对于可能会涉及红线的行为进行及早的介入，对于企业自身的正当理由进行更合理的评估，这些都是非常重要的。
《中国经营报》：从你接触的企业来看，他们对企业反垄断合规的重视程度是什么样的？
周越：我认为这几年是有变化的，早几年大家对于反垄断的合规不是说不重视，但相对来说还是比较形式化，可能更浅层次一些，但是随着国家的修法，尤其是一些重拳执法的落地，能看得到企业对于反垄断的重视程度应该是有一个质的提升。
这些质的提升，体现在企业对于反垄断风险的重视程度，举例来说，企业在开展业务行为之前要不要进行反垄断的风险评估，在以前，企业可能不评估，或者评估的时候还是有非常强的倾向性。但现在企业对评估的必要性认识更为充分，也能更为客观地看待这一问题，更为谨慎地对待反垄断的合规风险。
《中国经营报》：哪些行业的企业在反垄断合规这方面会更敏感，更主动呢？
周越：坦率说，我认为当前各行各业都更加关注反垄断合规问题了。比如说，在收购、投资等涉及经营者集中的问题上，会更强调去咨询一下律师，会请律师在需不需要申报问题上进行把关，在签署一些协议或打算开展一些市场行为时会咨询律师是否有反垄断的风险等。
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